万森 摄

律师您好：

我在2022年3月1日入职一家科技公司，从事售后技术工作，双方签订了三年期限的劳动合同，其中约定试用期三个月，从2022年3月1日至5月31日，试用期月基本工资3000元，转正后月基本工资4200元。2022年5月底，公司又与我签订试用期延长协议，延长试用期三个月，从2022年6月1日延至8月31日。但在2022年8月17日，公司向我送达解除劳动合同通知书，解除理由是试用期间不符合录用条件，严重违反公司规章制度。请问：公司是否构成违法延长试用期？公司认为三年期限劳动合同的试用期最长可达到六个月，延长后的试用期并未超过。另外我可以向公司主张支付违法约定试用期的赔偿金吗？按何标准来计算赔偿金？

李先生

李先生您好：

为防止用人单位反复“试用”劳动者，损害劳动者的合法权益，根据《劳动合同法》第十九条第二款规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”因此，用人单位不得与劳动者二次约定试用期；试用期期满后，用人单位要么与劳动者解除劳动合同，不得继续使用劳动者，要么让劳动者转正。

而《劳动合同法》对劳动合同的期限规定了不同长度的试用期：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限劳动合同，试用期不得超过六个月；试用期包含在劳动合同期限内，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同。

本案中，你的劳动合同期限为三年，三年期劳动合同能够约定的最长试用期为六个月。科技公司在延长你的试用期后，总计六个月的试用期形式上虽符合法律规定，但系试图通过延长试用期的方式规避劳动合同法禁止二次试用期的规定，属于变相二次约定试用期，科技公司需承担违法约定试用期的法律责任，具体表现在：

其一，延长试用期是用人单位将第一次试用期顺延，不直接与劳动者第二次约定试用期。本案中顺延的试用期与第一次约定的试用期连续一体，造就了只约定一个试用期、没有二次约定试用期的假象。

其二，本案中科技公司在法定最长试用期内延长试用期，违反了同一单位与同一劳动者只能约定一次试用期的法律规定，属于二次约定试用期。

其三，由于试用期内用人单位给予劳动者的工资和福利待遇可低于转正之后的工资和福利待遇，且解除劳动合同相对容易，因此，科技公司存在滥用试用期规避风险，导致劳动者不能享受正式员工的待遇，损害劳动者合法权益的现象。

其四，对二次约定试用期的，用人单位应当按照劳动合同法第八十三条的规定向劳动者支付违法约定试用期的赔偿金。依据《劳动合同法》第八十三条的规定，除了限期改正外，违法约定的试用期已经履行的，用人单位需要以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。据此，你可以试用期满月工资4200元为标准，向科技公司主张从2022年6月1日至8月31日期间的违法约定试用期的赔偿金。

最后，构成“二次约定试用期”的标准应看是否存在第二次约定试用期或者变相第二次约定试用期的行为，非以两次约定试用期的时间长短为标准。用人单位应当结合劳动者的具体情况，谨慎与劳动者约定相应期限的试用期，不能随意确定试用期长度，反悔后以再次约定试用期的方式任意调整试用期的长度，损害劳动者的合法权益。

南京市玄武区法律援助中心律师 庄宇